IUS ET SALUS - Periodico online di diritto sanitario e farmaceutico

Vincenza Di Martino

«Proprio il fatto che l’Accordo Stato Regioni del 3 ottobre 2024, prevede l’intervento dell’Assistente Infermiere solo per i pazienti in situazioni di bassa discrezionalità decisionale ed elevata standardizzazione, denota il fatto che l’assistente infermiere non ha una propria autonomia nell’individuare il piano assistenziale ma si limita ad eseguire quanto a lui indicato dall’Infermiere [.....] In sostanza, l’assistente infermiere non è previsto per fornire attività di esclusiva competenza dell’Infermiere ma esclusivamente quale figura di ausilio.»



«Il Consiglio di stato in sede giurisdizionale (sezione terza) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt.3, 32, 97, la questione di legittimità costituzionale dell’art.15, comma 7 -bis, lett.b) del d.lgs n.502 del 1992 nella parte in cui non prevede la previsione di un concorso per le procedure relative al conferimento degli incarichi di struttura complessa nel settore sanitario».



«Lo jus superveniens, quindi, rischia di mortificare gli assetti difensivi, sul piano processuale, e al tempo stesso di incidere sul diritto al risarcimento del danno sul piano sostanziale. In questo senso, va colto il rinvio del principio espresso dall’art. 24 Cost. con l’art. 13 CEDU che, oltre a fondare il diritto a un ricorso effettivo, impone agli Stati l’obbligo di assicurarlo concretamente come strumento di una possibile reazione alle violazioni delle libertà e dei diritti riconosciuti dalla Convenzione. Anche qui la Corte Edu ha precisato, quanto alla estensione del diritto, che esso non è limitato all’ambito giurisdizionale, dovendosi il requisito della effettività della tutela ricavare dagli strumenti di garanzia delle posizioni soggettive complessivamente predisposti dall’ordinamento interno (Corte Edu, Grand Chambre, 4 luglio 2006, n. 59450)».



«La disposizione impugnata rientra, peraltro, nel perimetro della competenza legislativa concorrente della Regione nella materia della tutela della salute. Come, infatti, più volte affermato da questa Corte, «l’intreccio tra profili costituzionali e organizzativi comporta che la funzione sanitaria pubblica venga esercitata su due livelli di governo: quello statale, il quale definisce le prestazioni che il Servizio sanitario nazionale è tenuto a fornire ai cittadini – cioè i livelli essenziali di assistenza – e l’ammontare complessivo delle risorse economiche necessarie al loro finanziamento; quello regionale, cui pertiene il compito di organizzare sul territorio il rispettivo servizio e garantire l’erogazione delle prestazioni nel rispetto degli standard costituzionalmente conformi» (sentenza n. 62 del 2020, punto 4.3. del Considerato in diritto). Ferma la competenza statale a definire i LEA in maniera uniforme sul territorio nazionale, alle regioni spetta, invero, la competenza a organizzare i rispettivi servizi sanitari con l’obiettivo di garantire la concreta attuazione delle prestazioni sanitarie individuate dallo Stato».



“In tema di sanzioni amministrative per la violazione della disciplina della concessione dei riposi settimanali e giornalieri ai dirigenti-medici di una struttura sanitaria pubblica, la responsabilità ricade sul Direttore Generale quale legale rappresentante dell'ente e titolare della funzione di garanzia dell'osservanza delle norme legali e contrattuali che disciplinano i rapporti di lavoro.”



Così ricostruita la tipologia del rapporto ed involgendo la prestazione cui è tenuto il direttore generale una attività di opera intellettuale (art.2230 cod.civ.), l’inadempimento non può essere desunto ipso facto dal mancato raggiungimento del risultato utile cui mira l’altro contraente, ma deve essere valutato alla stregua dei doveri inerenti allo svolgimento dell’attività e, in particolare, del dovere della diligenza, per il quale trova applicazione il parametro della diligenza professionale fissato dall’art.1176, secondo comma, cod.civ, da commisurarsi alla natura dell’attività esercitata.



Anche in base alla disciplina dettata dal comma 7- bis dell’art.15 del d.lgs 30 dicembre 1992, n.502, come modificato dall’art.20 della legge 5 agosto 2002, n.118, l’incarico di direzione di struttura complessa non è conferito tramite un pubblico concorso, con la conseguenza che, ai fini del riparto di giurisdizione sulle relative controversie, non trova applicazione il comma 4 dell’art.63 del d.lgs 30 marzo 2001, n.165.



In altre parole, secondo l’esegesi oramai consolidata l’esercizio del potere pianificatorio comunale non avviene secondo un criterio rigorosamente geo- cartografico- salvo ovviamente la pianificazione comunale non ritenga motivatamente di dover delimitare in modo rigoroso tali confini- bensì per zone di pertinenza che individuano bacini di utenza (.......). Sicchè, si è chiaramente affermato che la programmazione territoriale, pur non assegnado una precisa ubicazione a ciascuna farmacia, assegna” una porzione di territorio (sede farmaceutica), più o meno ampia, definita sommariamente attraverso le indicazioni che richiamano a località, frazioni, quartieri et similia, ove l’aspetto prevalente, salvo il limite della distanza legale minima, è essenzialmente l’idoneità della sede prescelta a soddisfare le esigenze della popolazione residente( Cons. stato, sez. III, 23 febbraio 2024, n.1779).



A seguito della novella del 2022, il momento dominante ispirato a logica fiduciaria è totalmente venuto meno, poiché la valutazione comparativa della Commissione deve essere condotta “secondo criteri fissati preventivamente “e deve dare luogo ad una “graduatoria dei candidati” che vincola totalmente la scelta dell’Amministrazione, la quale non può che individuare il direttore generale nel “ candidato che ha conseguito il miglior punteggio”, conseguendone dunque un carattere tendenzialmente concorsuale della procedura e l’attrazione alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art.63, co 4, d.lgs n.165 del 2001 ( cfr. Cons. St. sez. III, 30 aprile 2025, n.3684, che richiama le proprie precedenti decisioni n.8344 del 18 ottobre 2024 e n.578 del 24 gennaio 2025).



In tema di consenso del paziente ad un intervento chirurgico (nella specie, protesi d'anca e riduzione di frattura al femore), l'onere di informazione che grava sul medico e che va assolto nei confronti del paziente, pur rivestendo i caratteri della completezza e della specificità, non si estende sino agli estremi della rappresentazione di ogni possibile conseguenza, negativa o addirittura infausta, dell'intervento stesso, e ciò tanto sotto il profilo della estrema improbabilità di tali conseguenze, quanto sotto quello della non necessità di indicazioni strettamente scientifiche, anche sotto il profilo dello specifico nomen morbi già rappresentato nelle sue linee generali all'atto del consenso... [segue]



L’incertezza che potrebbe forse adombrarsi nell’esame del primo profilo del quarto motivo di ricorso da ultimo affrontato non può certo portare ad una non conformità dell’offerta espressa al tempo dalla controinteressata. La soluzione è reperibile con immediatezza facendo richiamo al principio dell’equivalenza che permea l’aggiudicazione degli appalti pubblici... E’ evidente che diversa decisione porterebbe la tutela a divenire quella caccia all’errore che non è ammessa dalla giurisprudenza amministrativa.



L’inammissibilità di automatismi tra illegittimità del provvedimento e illiceità della condotta ha, come corollario, il necessario assolvimento, da parte di chi agisce, dell’onere di compiutamente provare il danno che dal comportamento sia disceso all’Erario. Nel caso di specie, alla dimostrazione del fatto potenzialmente foriero di danno, non si è unita la contestuale prova di quest’ultimo nei suoi predicati di certezza e attualità. La Procura ha, infatti, dedotto come ampie allegazioni, la ritenuta illegittimità dell’avvalimento, per asserita violazione, da parte dell’ausiliata e ausiliaria, del precettivo dettato dell’art. 89 d.lgs n.50/2016, senza tuttavia puntualizzare l’effettivo nocumento che sarebbe derivato all’Amministrazione.



Alla luce della previsione speciale di cui all’art.15-ter, D.lgs n.502/92, sia alla luce della previsione generale in tema di pubblico impiego di cui all’art 19, D.lgs n.165/2011, l’incarico di dirigente di struttura complessa deve venirsi a fondare su una procedura comparativa che rispetti anche le clausole generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c ed i cui esiti vengano a basarsi su una motivazione che non si esaurisca in formule generiche e prive di riferimenti specifici alle caratteristiche ed alle esperienze professionali dei singoli candidati- evidentemente del tutto incompatibili con una concreta osservanza della clausola generale di buona fede quale limite all’esercizio dei poteri e facoltà discrezionali- ma esponga in modo adeguato i criteri seguiti e le ragioni giustificatrici delle scelte adottate.



Il fabbisogno, dunque, non può rappresentare un rigido limite di tipo quantitativo e di contingentamento, ma soprattutto qualitativo e funzionale per l’accertamento delle qualità dell’offerta assistenziale dei newcomers: una volta che si è fatta la scelta di avvalersi della sussidiarietà orizzontale per alcuni settori e pertanto di migliorare l’offerta assistenziale in quei settori, il mercato deve poi restare periodicamente aperto alla selezione dei migliori, alla verifica dei soggetti già accreditati, e all’ingresso di chi dimostri superiori qualità.



“la determinazione con cui il direttore generale di una Azienda Sanitaria, per affidare l'incarico di dirigente di struttura complessa (ma il ragionamento può essere esteso anche a quello inerente una struttura semplice per le ragioni di seguito indicate) indìce una selezione interna, si compendia in un atto adottato in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, trattandosi di scelta essenzialmente fiduciaria di un professionista in base ad un elenco di soggetti ritenuti idonei, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario”.



Le disposizioni da ultimo richiamate- ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame- confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art.11, comma 4, D.lgs 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza , la quale assume , pertanto carattere obbligatorio.



Da ultimo, il Consiglio di Stato con la sentenza del 31/07/2024 n.6875, ha affermato che qualora la formulazione della relazione tecnica (ossia della relativa offerta) sia ritenuta” ambigua” o non meglio specificata, la stazione appaltante deve far ricorso al c.d “soccorso procedimentale” il quale si applica proprio per chiarire il contenuto e la volontà effettiva dell’offerta tecnica e di quella economica.



Il giudice contabile non viola i limiti esterni della propria giurisdizione qualora censuri, non già la scelta amministrativa adottata, bensì il modo con il quale quest’ultima è stata attuata, profilo che esula dalla discrezionalità amministrativa, dovendo l’agire amministrativo comunque ispirarsi a criteri di economicità ed efficacia (Cass. SS.UU. n. 642/2020).



Dove non si tratta di prestazioni erogate in regime di accreditamento a carico del SSR e dove non vengono in diretto rilievo i criteri di contenimento della spesa sanitaria, una politica di contingentamento dell'offerta sanitaria non è, in via di principio, configurabile né, tanto mento, è attuabile.



Il meccanismo del payback sui dispositivi medici, come applicabile negli anni dal 2015 al 2018, costituisce una misura ragionevole e proporzionata.



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