IUS ET SALUS - Rivista di diritto sanitario e farmaceutico

Appalti e salute

La discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 (vincolo di partecipazione) e 3 (vincolo di aggiudicazione), se si esercita nell’an (con l’introduzione del vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (quanto alla scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale).



La mancata rispondenza dell'offerta tecnica ad una caratteristica essenziale prescritta dal capitolato rivela l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa controinteressata rispetto alle esigenze manifestate dall'Amministrazione negli atti di gara. Da ciò consegue la doverosa estromissione dell'offerente dalla selezione, a prescindere da un'espressa clausola di esclusione, in quanto in tale ipotesi difetta un elemento indispensabile per definire il contenuto delle prestazioni su cui deve perfezionarsi l'accordo contrattuale.



La stazione appaltante, laddove decida di introdurre (ndr: in merito alle formule per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica) l’uso di correttivi finalizzati a evitare ribassi eccessivi, deve anzitutto dimostrare di conoscere bene il mercato di riferimento, visto che i ribassi eccessivi vanno sicuramente combattuti tanto negli appalti di lavori pubblici quanto negli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera (perché in questi casi un ribasso eccessivo di solito apre la strada a lavori eseguiti con materiali più scadenti o a servizi erogati “al risparmio”, ossia tagliando le lavorative effettivamente erogate).



Nel caso di specie l’affidamento dei servizi complementari … è avvenuto nonostante l’assenza dei presupposti previsti in sede di adesione alla convenzione Consip MIES; si è preceduto a un affidamento diretto, senza alcun bando od avviso di gara, di servizi complementari in patente violazione delle prescrizioni contenute dalla convenzione Consip MIES, determinando una grave violazione contrattualistica.



La necessità del contenimento della spesa sanitaria doveva trovare ingresso nella predisposizione dei documenti di gara, eventualmente prevedendo le percentuali di aggiudicazione, non potendo essere inserito ex post attraverso una scelta unilaterale.



Nel caso in esame, proprio in quanto non sussiste un accordo quadro ex art. 9 ter, comma 5, d. l. 78/2015, l’Azienda ospedaliera ha provveduto attraverso un affidamento diretto “in ampliamento di contratto stipulato” […], che può farsi rientrare nella categoria della c.d. clausola di adesione intesa quale forma di contrattazione ad aggregazione successiva.



La segnalazione (ndr: all’A.NA.C.) è intervenuta in data 5 febbraio 2016, […]. Ne consegue che la norma correttamente da applicarsi è il citato art. 8 del Regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010, in ragione della data dell’intervenuta segnalazione, che comporta la sua applicabilità anche alla successiva attività procedimentale. Fondato è il motivo, con il quale si contesta il mancato inserimento, da parte dell’ANAC, dei dati ulteriormente emersi e comunicati, a cura anche della stessa stazione appaltante, nella censurata annotazione […] L’ANAC avrebbe dovuto riportare nell’annotazione anche i su richiamati dati, che avrebbero dato conto di una situazione in fatto e in diritto più aderente alla realtà e certamente meno dannosa per la società ricorrente.



La deliberazione di revoca dell'aggiudicazione, impugnata in primo grado, va qualificata, per la parte relativa al (mancato) possesso ab origine dei presupposti di partecipazione alla gara, come annullamento dell’aggiudicazione. Non è precluso un esercizio di poteri pubblicistici di autotutela dell’amministrazione pur dopo la stipula del contratto, e in fase di esecuzione dello stesso, non potendo escludersi che anche nella fase esecutiva del contratto di appalto l’Amministrazione committente disponga di poteri autoritativi, il cui esercizio si manifesti attraverso atti aventi natura provvedimentale espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo. La controversia avente ad oggetto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione è devoluta alla giurisdizione amministrativa.



Il delitto di turbata libertà di scelta del contraente non è configurabile in caso di affidamento disposto in via diretta e senza gara.



L’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici impone, ai concorrenti, di indicare “i propri costi della manodopera” nell’offerta economica. Ciò costituisce un obbligo dichiarativo imposto alle società partecipanti alla gara pubblica a pena di esclusione.



Il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato. Non può ritenersi preclusa alla discrezionalità della pubblica amministrazione suddividere l’appalto in lotti di importo elevato tutte le volte in cui tale scelta risponda alle esigenze valutate meritevoli di soddisfacimento, costituendo l’obbligo in questione un principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie […].



Trattandosi di un servizio sanitario non standardizzato non v’è dubbio che la scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo sia illegittima.



La campionatura non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti. In altri termini, la campionatura, pur non costituendone una componente essenziale ed intrinseca, resta strettamente connessa all'offerta tecnica ed è funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa.



Laddove la lex specialis abbia compiutamente descritto nel contenuto prestazionale la fornitura degli ausili, tenendo debitamente conto dell’attività di personalizzazione e di adeguamento, non vi è motivo per ritenere che la scelta del criterio del minor prezzo sia ipso facto illegittima per avere trascurato un profilo, quello qualitativo, che la stazione appaltante ha già cristallizzato nell’esatta e corretta descrizione della fornitura, ritenendo che le forniture abbiano caratteristiche standardizzate o, comunque, contraddistinte da elevata ripetitività.



Le esigenze dell’amministrazione sono il prius… e non possono essere pretermesse o prevaricate da interpretazioni che, alla luce del principio di massima partecipazione, finiscano per imporre all’amministrazione un bene che essa non vuole o non ha chiesto.



Nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi. Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.



Il combinato disposto della L. n. 196/2006 e della L. n. 208/2015 … riconosce la prevalenza ai sistemi di acquisizione di livello regionale, relegandosi a mero ruolo suppletivo e “cedevole” il ricorso alle convenzioni quadro di Consip […]. La maggiore o minore convenienza dell’opzione alternativa non compete a… una mera centrale di committenza, ma … alle Aziende Sanitarie, beneficiarie del servizio oggetto di gara.



Gli acquisti delle Aziende sanitarie impongono il ricorso a una centrale di committenza, non ammettendosi procedure alternative e tantomeno affidamenti diretti. La preferenza per gli acquisti tramite centrale regionale è solo tendenziale rispetto a quella nazionale, in coerenza con i menzionati principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.



In via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali; in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro.



Un prodotto può ritenersi equivalente laddove - pur essendo carente di taluno e/o taluni requisiti indicati nella lex specialis - nondimeno soddisfi alla stessa maniera l’interesse perseguito dalla stazione appaltante e, quindi, garantisca lo stesso risultato preventivato con l’introduzione della specifica tecnica.



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